物权登记制度与公证制度的互动关系是新近理论研究的热点。特别是我国《物权法》在未来的不动产登记制度中，公证制度应该具有什么样的地位，发挥什么样的效力，更为同仁所关注。德、法的不动产法定公证制度能否被我国所直接借鉴，或者它是否仅仅适合生存在德、法国家，而在中国会必然的碰到水土不服的问题，从而不能在中国生长。在中国，昆明在实践着德、法的不动产登记模式。运行近七年以来的昆明不动产登记模式，其发挥的效果如何呢？本文着重从昆明公证的角度来探讨，在中国物权登记制度与公证制度的契合问题。

　　 一、 昆明不动产登记模式：在质疑中被发现

　　 秉承德法公证理念的昆明不动产登记模式，是在今年的风波中被外界所认识的。2007年3月16日，云南某报报道了昆明四名律师联名上书昆明市政府和市人大，质疑市房管局二手房买卖合同涉嫌强制公证之事。昆明不动产登记模式就是以这样的"负面"形象出现在世人面前。一项好的制度遭遇质疑风波，其本身表明了法律移植的困难性。而这项备受社会争议的制度却恰恰给中国移植外国先进公证制度提供了一个范本。因此，从这个角度来说，祸兮，福之所倚，福兮，祸之所伏。塞翁失马，焉知非福。重要的不是害怕，而是在害怕中失去了反思，从而失去了获得自我进步的机会。

　　 为了预防纠纷，减少诉讼，保障交易安全，避免风险，昆明市早在1997年就已推行对二手房交易进行自愿公证。在2002年《昆明市城镇房屋权属登记管理条例》立法草案过程中，曾经尝试将所有转移登记都应提交公证文书作为确保交易安全、真实、合法的一种保障措施，因无法律依据，最终文本没有做出明确规定。但在实际工作中，提倡公证却是政府相关部门的主导方向，昆明因数年的倡导和实践，已经形成了将公证程序作为二手房转移登记的交易习惯。

　　 据调查，全国产权登记机关普遍存在着仅因当事人造假骗取不动产登记的行政诉讼案件居高不下，而昆明市在以前因登记错误涉及到的诉讼也在50件以上。自2002年市房管局倡导当事人提供交易合同公证申请产权登记变更登记的举证方式后，由于公证的介入，2005年到2006年则降为0件。昆明市税收部门也对公证在促进房产收税方面的贡献予以肯定。

　　 昆明公证的发展是仅仅因其个性使然，还是有着公证必然的规律在里面？

　　 二、 公证介入实现了物权登记制度的优化

　　 昆明不动产工作具有较为完整的交易流程，该交易流程的合理设计、运行，从一定程度上优化了物权登记制度。在此种登记模式下，公证机构进行的实质性审查，因其法律专业性而保证了结果的正确性。产权登记机构合理信赖公证书的结果而进行登记，进行的是形式性审查。产权登记机关在我们看来并不适宜于进行实质性审查，因为产权登记机关要承担庞大的债权实质性审查，就必然的要形成与这一职能相应的机构和人员，从而导致成本危机，带来国家财政的负担。公证机构的介入以后，由公证机构承担大量的债权实质性审查，从而极大的减少了登记机构成本；实质性审查面临的必然是相对应的法律责任。如果登记人员审查不周发生错误，赔偿责任是重大的，因此，可能会导致登记人员可能为了避免承担错误登记责任，无限扩大审查范围，导致登记时间延长。

　　 因此，昆明不动产登记模式向德国一样，登记部门实行形式审查，即并不审查债权行为，而只审查物权行为。只要登记申请人提供的资料能够符合法规对登记程序条件的要求就进行登记，而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查。

　　 昆明市公证机构是如何保证公证结果的正确性呢？昆明二手房交易中的公证已不再局限于仅对交易合同的意思表示进行证明，而是嵌入到了整个二手房交易的链条中，在二手房流转秩序的层面进行法律安全上的维护。不动产交易的核心社会问题在于交易的安全性，在呼吁建立诚信社会的今天，个人的诚信是需要制度上的保障。公证员对交易房产产权是否完整、房产是否真实存在、产权人的身份证是否真实、是否存在其他产权共有人、房产是否有抵押、公积金归属是否明晰等关于房产转让的各个法律热点都进行实质性审查，解决了交易合同的真实性和安全问题；对交易资金的安全支付，公证机构提供免费的提存服务，最大限度地保证二手房交易资金的安全。如果交易人提出要求，公证机构还可以一并为当事人解决转按揭中的贷款抵押手续问题。更为重要的是，公证机构对整个交易的正确性和可能产生的经济赔偿全面负责。如果经公证的交易产生登记错误，给产权人或交易人造成实际财产损失的，公证机构承担全额的民事赔偿责任。就这一点上来说，公证赔偿对当事人财产权益的保护是十分突出的，而因行政登记错误产生的国家赔偿，是远不能弥补当事人的实际损失的。

　　 对于昆明二手房交易中公证业务流程的创新，这是在借鉴和学习法国公证人不动产交易流程的基础上，根据中国二手房交易市场缺乏诚信的现状而制定的。如果能够坚持现有的服务模式和流程，在未来的二到三年，公证机构可以在出具公证书时一并将房产证交到当事人手中，让交易当事人真正享受到一站式服务的安全与便捷。当然，这需要政府的大力支持和公证机构与登记部门、税收部门的通力协作，也需要物权法律制度对公证制度的推行。

　　 从建立诚信社会的角度来说，除了每个人要做出自觉的努力外，制度上的设计和保障也是尤为重要的。个人利益的保障很多时候是在社会公共利益得到保护的基础上实现的，而社会诚信是在严格制度保障的前提下，逐步实现的个人诚信的不得不自觉。

　　 公证证明本身就兼具法律审查和服务功能，可以在履行审查职责的同时，为当事人订立合同提供法律修改建议，代当事人规制合同，以促进合同订立的真实、合法和公平公正。登记机关依当事人举证的公证证明进行无风险的登记应当说是对我国房地产登记管理模式的一种有益探索，也是鼓励当事人自我保护、自我约束，变政府的被动管理为当事人的自觉诚信。房地产登记机关是房地产管理部门，关心地是如何在社会经济流转秩序中做好宏观的管理者，而不是自己身陷其中，事事参与。 

　　 三、 不动产公证应成为公证的核心业务

　　 从昆明二手房公证风波来看， 公证应该正确的定位自己的社会角色。有所为，有所不为，公证行业才可能真正有大的作为。在中国如果你问一个人，对公证行业和公证员的具体影像是什么？你可能会得到各式各样的答案：公证是那彩票开奖的一瞬间；公证也可能是那选美比赛现场的一瞬间；也可能是"撬门扭锁"的一瞬间；也可能是办理遗嘱公证的一瞬间；总之，公众对于公证行业并没有真正的具体的概括性的影像。公证业务的无限扩张和核心公证业务的缺失，使得社会对于公证的印象越来越模糊。人们想到法官的时候，意味着他是审理案子的；人们想到律师是，意味着他是从事诉讼或是非诉讼法律服务的。可是，很多人总是在问，公证到底是做什么的？这样的追问道出了公证行业的无奈。第一、在全国范围内，公证行业没有形成核心公证业务，非核心公证的开拓（如手机短信的保全等）却被行业自夸，沾沾自喜。培育公证的核心业务才是公证发展的正确道路，对非核心业务的开拓无论如何起到的也是次要的、辅助的作用。而且对非核心业务的开拓，因其个性化而非系统化，也容易导致公证风险。郑州管城区"撬门扭锁"一案不就是向我们展示了非核心业务基于其边缘性而带来的高风险吗? 多年的实践告诉我们,脱离公证核心业务的培养,任何一条非核心业务的发展途径都可能是死胡同。 第二、整个行业要行动起来，十分关注和研究公证的业务来源，业务分布问题，采用什么样的手段来进行。公证业务来源广泛，但是其核心还是在于不动产。如果我们抛弃一些意识争论的话，我们发现其实公证在很大程度上是为有产者服务的，公证作为法律服务必须有买单者。有产者，那么基本上就是不动产（房屋、土地等等）。我们研究发现，在德、法等公证制度比较发达的国家，其核心业务就是不动产工作，在那里的人们对于公证人的影像就是负责不动产事宜的。追根究底，我们公证的核心业务还是在于不动产领域。《物权法》颁布了，虽然没有写进去不动产法定公证，但是，也并不是说，法律之门已经完全关闭。我们发现，在未来的不动产统一登记法、统一民法典中，我们还存在着一线曙光。希望上帝关闭一扇门后，会开启另一扇门，通过全体同仁努力，果真如此，善莫大焉。我们应该谨记，没有法定公证，那就成无米之炊。

　　 四、昆明乃至全国公证机构有能力承担不动产登记实质性审查

　　 通过近两年的宣传、理论研究的努力，公证对于交易安全越来越成为公证界乃至法律界的共识。中国民法学教授王利明亦在《中国法学》2007年第1期上承认："的确，在传统大陆法系不动产物权法中，公证制度起到替代登记或者减轻登记任务的功能，尤其在对不动产物权登记采取登记制度的德国等一些大陆法系国家更集中体现了这一点。"但是，法学界在认可公证的必要性后，却开始质疑公证行业的能力问题。从必要性之争已然上升到可行性之争。有声音质疑，采用法定强制登记似乎不符合民法作为自治法的要求，并且我国目前现实生活中还缺乏有关强制公证的社会基础。关于这点，我们认为：

　　 1、法定公证是对意思自治原则的缓和，是基于国家关爱、社会本位前提下对意思自治原则的合理限制。市场经济中，政府应该发挥怎样的作用，这是一个认识渐渐变化的过程。起初，在自由资本主义阶段，市场提倡自由。但是，经济危机过后，罗斯福新政使大家意识到，自由的市场，离不开国家的干涉，没有国家的干涉，市场的局限性将被无限制的扩大。现在，就国家和市场的关系，人们形成共识，就是要建设一个有限政府。有限政府，意味着在涉及国家、社会等领域，政府可以进行适当的调控、干涉。不动产作为社会中的重要财产，社会财富的支柱，对于构建市场经济秩序，构建和谐社会具有重要意义。而且，从上文的分析来看，不动产领域确有国家干涉的必要。我们知道，意思自治原则从来都不是绝对的，形式上对意思自治原则进行合理限制，也是符合社会利益的。而且，德、法推行不动产法定公证由来已久，也未遭遇违背意思自愿原则之争。自由是法的价值之一，但秩序、公平也是法的价值，在法的价值相互冲突的时候，有一个选择的过程，自由并非是绝对的，唯一的正确价值。因此，从这个意义上说，法定公证违背意思自治，因而不可采，是属比较牵强。

　　 2、目前，现实生活中我国已经初步具备了不动产法定公证的社会基础。社会基础是一个内涵广泛的概念。我们认为，从下面几个方面综合来看，不动产法定公证的社会基础条件已经建立。第一、公证行业已经有能力从事不动产法定公证的审查。公证行业通过改制以来，其能力已经得到很大的提升。2002年推行公证员从通过国家司法考试中的人选拔录取以来，公证员已经成为法律职业共同体中的一员，具有共同的法律基础和法律意识。2002年以来，昆明市公证机构共引进通过国家司法考试的公证员30多名，为不动产法定公证提供了坚实的人才基础。昆明市公证机构与昆明市产权登记机关建立了疑难问题定期联络会，工作机制顺利建成；通过不断的探索和实践，目前，昆明公证已经有效的降低了二手房交易的纠纷率等等。昆明公证人具备了从事不动产登记实质性审查的能力。而且，我们相信经过法律职业化培养出来的公证机构和公证员无论怎么说在法律方面都要比产权登记部门胜任工作，如果认为产权登记部门的法律知识要高于公证机构的话，那是没有任何实证的依据的。而且，在中国公证协会这个大平台上，可以合力解决公证机构和公证员的问题，目前建立的公证行业全国联保机制，也为审查错误的赔偿提供了坚实的后盾。我们相信，昆明乃至整个中国公证界都有能力进行不动产物权登记的审查，而且可以做得很好。对公证机构的偏见乃是因为公证机构表现的机会，如果历史赋予了公证机构这样的机会，相信可以做得很完美。公证行业应该通过实证的分析方式来总结整个行业在不动产方面的经验，以此改变法学界对于公证界在此方面的偏见。第二、公证作为一种有效的非诉解决方式，其制度价值越来越多的得到社会的认可，其具有稳定的社会基础。从整个制度层面而言，公证制度的首要价值在于预防纠纷，在渐渐的对诉讼解决纠纷的反思中，非诉解决纠纷已经逐步的得到社会的认可，其独特的制度价值已经逐渐清晰，公证制度作为一种非诉解决纠纷的机制，已得到整个社会更多的关注，被社会赋予了更多的期待。法定公证具有了新的现实语境。法国公证人在其几个世纪的努力后终于建构了一个房地产市场秩序。昆明公证人在几年的努力后也建构了一个让人们值得研究和借鉴的昆明房地产市场秩序。这样的秩序完全尊重了市场经济的规律和法治的精神，完全尊重了市民的自主权利。这样的秩序把大家都纳入的法治的轨道，公证进入了寻常百姓家。公证是公民私权表达的平台。正如布厄迪所言的，场域会限制话语。在一般意义上，在媒体构建的表达场域内，私人主体就要承受这种表达的限制。而如果能够寻求公证这样一种法定的而且相对廉价的公信力获取平台，依托这个基础则能够很好传递出私人主体的信用状态和某些特定信息。借此，私人主体获得了在施行能力上与强势的公权力组织或者巨型公司相近似的表达效果，从而能够摆脱其因相对处于社会底层或者边缘的草根地位，而带来的在社会影响力和表达度不足的缺陷。