物权法实施后，公证机构在办理有关不动产物权的设立、变更、转让和消灭公证事项中遇到如何区别夫妻共有财产中法律物权人与事实物权人、如何适用抵押合同生效条件等问题，笔者对此作一研究，以期抛砖引玉。

一、法律物权和事实物权的区分。

依物权理论，物权区分为法律物权和事实物权二类。夫妻共有财产关系中的任何一方进行不动产登记的，为法律物权人；如不进行不动产登记，就不能被推定为法律权利人。

依照我国物权法规定，已经纳入登记的物权，以及由占有表示的物权，即由法定公示方式表征的物权，为法律物权，其权利人为法律权利人，又称登记权利人。未经登记或未由占有表示，但客观上实际享有且在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权为事实物权，其权利人为事实权利人。

按照物权公示原则，夫妻共有财产关系中的任何一方在不动产登记簿上记载的不动产物权是以符合法律认可的形式反映出来，其物权具有物权公示的权利正确性推定效力。这种符合法定公示形式的物权对于社会公众包括公证机构而言，就是权属正确的物权，这种以他人信赖形式所取得的物权应受到法律的保护。

由于事实物权没有法律物权这种公开的形式，这种权利要取得法律的认可和保护，事实权利人就必须推翻法律物权的正确性推定，证明事实权利的正确性，而且，只有在不涉及第三人利益的情况下，事实物权人才能恢复自己的物权，对抗法律物权的行使。

我国婚姻法规定，婚姻关系存续期间，如无约定或法定事由，夫妻一方取得的财产转变为夫妻双方共同财产。但这种夫妻共有财产关系中的一方如不进行不动产登记，就不能被推定为物权法上的有处分权的权利人，仍不发生处分不动产物权的效力。

二、未经登记不发生效力信条的贯彻

在买卖、赠与、委托和抵押等涉及不动产物权的设立、变更、转让和消灭等公证事项中，公证机构应严格执行“未经登记不发生效力”的物权公示和公信原则，明确不动产登记效力，确认登记记载的权利人为法律权利人办理相关公证。

 所谓公示就是应当将物权设定、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开，让第三人知道。我国物权法第6条确立物权的设立和变动公示原则，规定 “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。” 

 所谓公信，是指不动产登记簿记载的权利人在法律上被推定其为真正的权利人，即便以后事实证明登记记载的物权存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。物权法第9条明确不动产登记效力，规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

 同时，物权法第31条对未经登记取得的不动产物权（即因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定设立、变更、转让和消灭物权，或因继承或者受遗赠取得物权，或因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权）进行处分作出了限制，规定“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”

因此，公证机构在办理涉及不动产物权的处分公证事项中，应严格执行“未经登记不发生效力”的物权公示和公信原则，确认登记记载的权利人为法律权利人办理相关公证。

三、非法律权利人的排除

 当事人存在婚姻关系且符合以下所列情形之一的，不能认定其配偶为法律权利人：

 1、夫妻一方婚前的财产；

2、以夫妻财产约定公证书方式载明归属权利人一方所有的，或虽无公证书但配偶向公证员书面确认归属权利人一方所有的；

3、以公证书方式载明因继承、受赠归属权利人一方所有的； 

4、人民法院、仲裁机构的法律文书确定归属权利人一方所有的。

 除我国《婚姻法》第18条第1款明确规定“一方的婚前财产为夫妻一方的财产”之外，夫妻关系存续期间的一方所得财产，并不必然是夫妻共有财产。我国《婚姻法》第18条第3款规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。”第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”

 另外，由公证机构的公证书或人民法院、仲裁机构的法律文书确定归属权利人一方所有的，应视作权利人个人财产。权利人的配偶向公证员书面表明不是夫妻共有财产的，也应视作权利人个人财产。

四、事实权利人利益的维护

当事人存在婚姻关系且无本文第三条所列情形的，其配偶未经登记不能被认定为法律权利人，只能为事实权利人。公证机构在权利人处分不动产时，应征求其配偶意见，并按以下情形处理：

1、配偶要求作为法律权利人共同处分该不动产的，应先行办理更正登记。更正登记后，再行办理公证。

2、有足够证据证明配偶异议登记失效的，权利人可直接处分不动产。

3、配偶不要求作为权利人，同意权利人单独处分该不动产的，应书面向公证机构表明该财产经约定归权利人一人所有，或同意权利人处分该不动产且今后不以任何理由对抗善意第三人。

 基于物权法刚刚实施，以及物权法实施前已存在大量夫妻一方进行不动产登记的事实，公证机构出于谨慎义务，仍要征求配偶这一事实权利人的意见，注意保护其异议登记权利和更正权利。

我国物权法第19条对此有明确规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。”

公证机构在办证时发现权利人因婚姻存在配偶这一事实权利人的，应征求该事实权利人对权利人处分行为的书面意见。

该事实权利人不同意权利人处分行为的，应告知其履行申请不动产登记的法定义务，在适当时间内作异议登记和权利更正登记。如该事实权利人不作不动产更正登记的，公证机构不再办理公证。

有明确证据证明该事实权利人所作异议登记失效的，公证机构公证机构依法不考虑事实权利人，继续进行物权变动公证。

该事实权利人明确表示同意权利人处分不动产物权的，公证机构应书面记载其夫妻财产约定的意思表示或同意权利人处分的意思表示，并在公证书中有所体现。

五、婚姻关系审查义务的终结

办理境外人士买卖、赠与和抵押不动产物权公证事项，严格执行物权法的“未经登记不发生效力”规定。在未发现有证据表明权利人存在婚姻状况情况下，公证机构可要求权利人发表声明承担无事实权利人的法律责任。

鉴于境外人士婚姻状况的确认难度和境外人士法律意识相对较高的现状，公证机构在办理境外人士买卖、赠与和抵押不动产物权公证事项中，应严格执行物权法的“未经登记不发生效力”规定。

公证机构在办理买卖、赠与和抵押不动产物权公证事项时，没有法律依据负有查明权利人的实际婚姻状况的义务。如果得不到民政部门的配合，公证机构查明权利人的婚姻状况，寻找婚姻关系以保护所谓事实权利人也是不切实际的。此外，即便查明，夫妻关系存续期间的一方所得财产，也不必然是共有财产。

申请不动产权利登记是事实权利人的一项权利，亦是法定义务。事实权利人放弃权利和不履行义务，导致权利人处分共有的不动产，其应该自行承担相应的不利后果。事实权利人没有申请登记，公证机构自然无法发现，也无法对其权利实施保护。

因此，在未发现有证据表明权利人存在婚姻状况情况下，公证机构可要求权利人发表声明承担无事实权利人的法律责任。

 六、继承事实行为中事实权利的确认

在不动产物权继承公证事项中，权利人生前存在婚姻关系且无本文第三条所列情形的，仍依继承法第26条规定执行。

公证机构办理不动产物权继承公证时，如权利人生前存在婚姻关系且无本文第三条所列情形的，其配偶未经登记虽未被认定为法律权利人，可认定为事实权利人。权利人死亡的，应依继承法第26条第1款规定确定不动产物权的二分之一为权利人的遗产；配偶死亡的，依继承法第26条第1款规定确定不动产物权的二分之一为配偶的遗产；权利人和其配偶均死亡的，依继承法第26条第1款规定确定不动产物权的二分之一为权利人的遗产，二分之一为配偶的遗产。

七、事实权利人的遗嘱处分

在涉及不动产物权遗嘱公证事项中，权利人生前存在婚姻关系且无本文第三条所列情形的，配偶设立公证遗嘱，可先指导其办理更正登记，然后再行公证。特殊情况未办理更正登记的，也可设立公证遗嘱，但遗嘱中应注明未登记事实和可能产生的不良法律后果。

 配偶未经登记，要求办理处分不动产物权遗嘱公证，公证机构对其遗嘱所处分标的是否属于夫妻共有财产或家庭共有财产无法把握，应要求该配偶先行办理更正登记。

因身体健康原因难以办理更正登记的，公证机构可以为该配偶办理遗嘱公证，但遗嘱中应注明未登记事实和可能产生的不良法律后果。参考格式如下：“本人与权利人XXX系夫妻。本人认为，登记于权利人XXX名下的坐落于XXXX的房屋，本人虽未办理产权登记手续，但属于我们夫妻在婚姻关系存续期间取得的共有财产，生前未分割。鉴于本人身体XXX原因，一时无法依物权法规定办理更正登记，为防产生意外，本人先行设立遗嘱如下。如有不良法律后果导致遗嘱无效，均由本人承担一切责任，本遗嘱的受益人不得对任何第三人包括公证机构提出任何异议。”

八、抵押合同生效条件的引导

除法律另有规定外，公证机构应指导当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同中，应依物权法15条规定采用“自合同成立时生效”的条款；当事人仍要求引用担保法第41条规定约定合同登记生效的，应告知其“格式合同应作对格式合同提供者不利的解释”的法律后果。

 《物权法》第15条严格区分物权效力和债权效力，明确“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 同时，第187条规定：“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”

  过去对意思表示的物权效力和债权效力不加区分，即认为没有办理抵押物登记或没有移交质物，抵押合同或质押合同无效。当时，我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”

现在，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。

当事人仍要求引用担保法第41条规定约定合同登记生效的，公证机构应依合同法第41条规定，告知“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的法律后果。

                                   二OO七年十一月三十日